הלכות העושה שליח סי' קכ"א ס"ב אבל לא עשאו שליח אלא א"ל יש לי מעות ביד פלוני כו' לך והתראה אליו אולי ישלחם בידך לא הוה שליח ואם נתנם לו ונאבדו חייב. בתו' הקשו דמ"מ כיון דמהימן ליה לא מצי למימר לא מהימן לי בשבועה ולפטור. ותי' דדרך הוה פשיעה ואינו אונס ובע"כ צריך להיות באחריותו עד שיגיע לישוב ולפ"ז בלא דרך פטור וכ"כ הש"ך בסקי"א ע"ש. ויש ללמוד מזה דס"ל דגם אם הוא כופר בו פטור הנפקד שמסרו לו. דאי לא"ה היה להם לתרץ דאם הוא שליח הרי הוא פטור אפי' כשכפר בו השליח כמבואר בס"ח וע"כ דאף אם אינו שליח ג"כ הוא פטור וכן נראה דכיון דהוא מהימן לי' ורשאי למסור לו פקדונו א"כ כשכופר בו השני הוה כפשע השני. והראשון אין עליו חיוב כלל. ומיהו לשיטת הרא"ש בסרצ"א סכ"ד דמסר לאשתו ובניו ופשעו ואין להם לשלם חייב הוא לשלם. א"כ גם כאן אף דהוא לא פשע ואין עליו חיוב מ"מ לפי דבריו השליח מחויב ואינו משלם והרי הוא חייב בשביל השליח. וצ"ל דס"ל כשיטת הרמב"ם דפוטרו לגמרי ועש"ך סי' ע"ב ס"ק קל"ד. מיהו לפמש"כ בס"ח בלא"ה ע"כ איכא נ"מ לענין שבועה דאו' שנתנם לו ע"ש וצ"ע ועש"ך דכ' דמסתימת הפוס' משמע דס"ל דאפשר דלא שהוא מחזיקו לנאמן אלא שאם הוא יתרצה להאמינו ע"ש. וכ"כ בהדיא בש"מ בשם הר"מ ע"ש ומ"מ יש ללמוד מדבריהם לענין היכא שידוע שהוא נאמן לו. ומיהו כ"ז בפקדון אבל מלוה ברשות לוה קאי ולא שייך כלל לפוטרו בשביל שמסר למהימן וכ"כ הש"ך סימן קכ"ט סק"ו דנתן דמי הפרעון להערב. והמלוה כופר חייב ע"ש: ש"ך סק"י דבהדיא כתב רש"י כו' ושיאמר לו אם תרצה לשלוח שלח בידי כו' לפענ"ד י"ל דאין הלשונות הללו דומים כ"כ דלפי הלשון שברש"י לא א"ל הוא שום לשון שליחות כלל אלא א"ל שיבקש ממנו שיעשנו הוא עצמו שליח ולא הוה כלל כאומר לו אם יתנם לך הביאם לי ודו"ק: שם סקי"ג אבל אם א"ל ע"פ להביא לו מעות ומסר לו דיוקני אפשר דאפי' בגדולי הדור ל"מ ואם המלוה כופר כו' פשיטא דלא מהני דיוקני אפי' בגדולי הדור. הנה בדיוקני שא"א לכתוב עליו הוא ברור ונכון. אבל בדיוקני בסיפא דמגילתא לכאורה הוה בגדולי הדור כחתימה גמורה. וא"כ אין זה אלא להש"ך לשי' בסי' ס"ט סקי"ז דמדינא נ"מ חתימת חלק ע"ש, וגם לפי הטעם דהוה מיגו להוציא יש להסתפק בזה בכאן דלכאו' ל"ח השליח כמוציא. כיון דהוא בא בכח המלוה המשלחו [וגם הוה כברי ושמא עם מגו. ומיהו י"ל כיון דאין יכול לכופו לזה שיתן לו כדקיי"ל בסי' קכ"ב לא שייך ברי] אלא שנראה דהסכים הש"ך שם דהוא חשיב ריעותא. ומ"מ יש מקום לומר דאם כאן אינו מגו להוציא לא חשוב בזה ריעותא זו דהא המגו מנגדו וצ"ע. ולשי' החולקין שם דמדינא מהני אפי' להוציא לכאורה כ"ש לפטור ע"ש וצע"ג: סקכ"ו ואין דבריו נכונים דכיון שזה כת"י וכו' אם לא שלחו איהו דאפסיד אנפשי' כו' לכאו' צ"ע בזה דמאי שייך כאן איהו אפסיד דהא אפי' בחזר בו המשלח י"א בסי' הסמוך דאין המלוה מפסיד ובמת כ"ע מודה הרי חזינן דלא נתחייב בעשיית השליח אלא היכא דהוא שלוחו באמת ואם כן כיון דזה גנבו ואינו שלוחו למה יתחייב. אמנם נראה בכוונתו דבאמת קיי"ל לדינא דאין זה טענה כלל שהכינו וגנבו ממנו והרי בהוציא עליו כת"י מחויב לשלם בניכר כת"י ואינו יכול לומר שהכינו וגנבו ממנו כמבואר בסי' ס"ט ס"ה הרי דע"כ כת"י הוא כשני עדים כשרים להוציא ממון. א"כ כ"ש כאן דאינו נאמן בטענה זו להוציא מן הלוה אף שאינו טוען ברי. מ"מ הרי כת"י חשוב כעדים. ומש"ה אם הוא עשה כן אפסיד אנפשי' ודו"ק: ס"ח אם השליח כופר בלוה או בנפקד כו' והלוה או הנפקד נשבע שבועת היסת עי' ש"מ ב"מ מ"ב גבי אשלמינהו לאימי' דכ' דזה שנשבע דאשלמינהו לאימי' הוא שבועת שומרין מ"ה ולכאו' ה"נ היה לי' לנפקד לישבע שדא"ו דכ"ש דכשזה מכחישו גרע. ופשוט דלא שייך כאן סברת הש"ך סע"ב סקע"ח דכשמכחישו בברי גרע דהא להבעלים הוא ספק וצ"ל דכמו שוודאי ה"ה נפטר מעיקר הממון כיון שנתן על פיו ה"נ נפטר משבועת שומרין אלא דמ"מ כיון דזה מכחישו הוי כטענת ברי לחייבו היסת ודו"ק: ס"ט מיהו אם מתחלה כשמסרו לידו פטרוהו י"א דלכאורה כיון דתקנו רבנן ש"ה גם המלוה גופי' יש לו עליהם שבועה ואע"ג דא"י שנתנו להם בשבילו מ"מ הוה כדין א"ל לויתי ממך ופרעתיו לך והלוה אומר לא זכרתי מהלואה אבל ודאי לי שלא פרעת דמבואר בש"ך לעיל סע"ה סק"ל דחייב ש"ה. וה"נ אם הם נאמנים ומפסיד המלוה ודאי דיכול לתובעם מעותיו וגם יש עליהם ש"ה דאע"ג דא"י מהנתינה מ"מ הנתינה נודע עפ"י עצמם והחזרה מכחישם בטענת ברי. ואע"ג דבלא זכי לא נקנו המעות להמלוה מ"מ כיון דהלוה נפטר בהם מחובו ממילא ה"ה שלו ויכול להשביעם וכ"כ בסקל"ז דמי שנשלח לו יכול להשביעם אפילו שבועת שומרי ע"ש. וכן אמרינן גבי המוכר שדה לחבירו באחריות ובא בע"ח וטרפה יכול המוכר לאשתעי דינא בהדי בע"ח דכי מפיק מיניה עלי' הדר וע"ש בתוס' דיכול להשביעו אפי' מה שהלוקח לא היה יכול ע"ש ודו"ק. וא"כ עדיין הוה עד שצריך שבועה ול"מ פטור הלוה ומיהו י"ל דהר"ן שכתב כן סובר כדעת מקצת רבותיו של הריטב"א הביאו הש"ך סצ"ה דמהני מגו לפטור מש"ה. וא"כ כיון דלהלוה א"צ שבועה גם לגבי מלוה נאמן בלא ש"ה דאית לי' מגו אבל לפי הסכמת הש"ך להלכה שם לא שייך הך דינא כלל. ולכאורה היה נראה דמ"מ נ"מ דכשהמלוה אומר א"י דאינו יכול להשביעו מספק ומ"מ כיון דאין עדותן אלא בתורת מגו דאהדרינהו ללוה וכיון דבאותה טענה היה צריך לישבע גם עתה צריכים לישבע כמש"כ הש"ך בסי' קכ"ו סקנ"ו ופסולים אבל כשפטרו הלוה דליכא שבועה על המגו תו ודאי מהני בזה אבל הוא דחוק מאוד בכוונת הפוס' וגם עיקר הדין בשטען המלוה שמא צ"ע לפענ"ד די"ל דמהני כאן אפילו לא פטרו דעיקר טעם הש"ך שכ' שצריך שבועה נראה דהוא כעין דאמרינן בריש ב"מ אערומי קא מערים סבר דאי אמינא שתים בעינא אשתבועי אימר שלש כי היכי דלהוי משיב אבידה ואיפטר ע"ש. וא"כ זה שייך היכא דנודע לו שאין להתובע טענת ברי אבל בכאן דלא הי' נודע לו טענת המלוה ודאי הוה מגו טוב לפוטרו אף מהשבועה כיון דבטענה זו א"ל למלוה טענת ברי וא"כ אף בלא פטרו הוה עד כשר בכה"ג וצ"ע: ולכאו' פשוט דכ"ז באומרים נתננו למפקיד אבל באומרים נאנסו דיש עליהם שדא"ו דנאנסו כמבואר בס"ו פשיטא דלא חשיבי עדים כלל דאפי' פטרם ל"מ מגו לפטור משבועת שומרין. כי היכי דל"מ מה"ת בכל שומרין מגו דהחזרתי כמ"ש הרא"ש בפרק כל הנשבעין דהוה מגו דהעזה וכן משמע בכ"ד דל"מ בשומר שמסר לשומר פטרו מתחלה. אלא שצ"ע דברי הרא"ש ריש ב"מ גבי עד מסייע פוטר משבועה דהקשה משומר שמסר לשומר למה לא יפטור את הראשון מן השבועה ותי' דכיון דלא היה יכול לשבע נתחייב ממון ואין ע"א פוטר ממון וא"כ נראה דבשנים מהני. ולכאורה הוה כעד שצריך שבועה. ואולי דשבועת נאנסו דהוה מספק לא שייך עד שצריך שבועה [ולפי זה כ"ש דבמלוה טוען שמא שכת' לעיל א"צ פטרו כמש"כ] אבל לא משמע כן וצ"ע. שוב ראיתי שכבר נתעורר ע"ז הש"ך בסי' רצ"א סקמ"ה ע"ש: ועדים שאומרים שפרעו למלוה משלהם נראה וודאי דנאמנים כיון דפורע חובו של חבירו אינו גובה מן הלוה אם כן לכאורה אין להם שום נגיעה בזה וה"ה עדים כשרים לפטור הלוה אפי' לדידן בתר תקנת ר"נ ואפי' אינו נודע ללוה אלא ע"פ ל"ל דהוה נגיעה כדי שיחזיק להם טובה בשביל המתנה כדמשמע בהדיא ברסל"ז דיכול ליתן חלקו לשותפו להעיד עליו אף לאתר שנולד הערעור ול"א דמעיד כדי להחזיק המתנה וצ"ע: סקנ"ה ועמד מרחוק דין זה בע"כ במלוה בשטר כו' גם במע"פ מהני לפטור מהיסת בע"א ומחרם בשני עדים ע' לעיל ספ"ז ס"ו: (סקנ"ז) לכך הביאו הרי"ף להיכא דפטרו מתחלה כו' ל"י מאי נלמד מזה הירושלמי יותר מהש"ס שלנו: (סקנ"ח) אע"ג דצריך לפרוע שנית ליורשין אינו יכול להשביע את השליח כו' לענ"ד פשוט זה מדין מת השליח דכבר הפסיד מעותיו אצל השליח מ"מ כיון דאין הכחשה על המלוה אינו משביע עליו ופשוט: (סקנ"ט) אעפ"י שהלוה אומר שהשליח אמר לו בודאי שפרע כו'. היינו במלוה בשטר דל"מ גם אם טען הוא בעצמו פרעתי להשביעו אם לא באומר לו אשתבע לי ובכה"ג ל"מ אבל לפי מה שצדד מקודם דקאי במלוה ע"פ וודאי דמהני ברי של הלוה להשביעו כמו בהוא לפנינו דהא אית ליה מגו דפרעתיך. וכן מוכח בדברי הב"י וד"מ והסכים בעצמו בסקמ"ג ע"ש: (סקס"ב) ואין לומר דהתם שאני שיש שטר בידו כו' עיין לעיל